Teorie rozlišování veřejného a soukromého práva

Teorie zájmová byla vyjádřena již římským právníkem Ulpiánem: „Publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem“ (Veřejné právo je to, které se týká římského státu, soukromé to, které se týká prospěchu jednotlivců). Podle zájmu přiřazoval právní normy nebo právní vztahy buď k právu soukromému nebo k právu veřejnému; šlo-li o veřejné zájmy nebo o obecní blaho, řídily se právem veřejným a naopak, zájmy soukromé se řídily normami práva soukromého. Problémem však bylo konkretizovat některé pojmy, např. obecné blaho.

Mocenská teorie rozlišuje veřejné a soukromé právo podle toho, zda účastníci právního poměru jsou k sobě navzájem ve vztahu nadřízenosti a podřízenosti (tedy subordinace) – v tomto případě se jedná o právo veřejné, nebo v rovném vztahu – v tomto případě se použije právo soukromé. Problémem je, že někteří autoři odmítají vztah nadřízenosti a podřízenosti v jakémkoliv právním poměru vůbec, dalším problémem je, že moderní veřejná správa zná veřejnoprávní vztahy založené na rovnosti účastníků (např. veřejnoprávní smlouvy).

Ústavní soud České republiky se ovšem ve svých nálezech k prolínání soukromého a veřejného práva přiklání právě k této teorii. (viz nález Ústavního soudu České republiky II.ÚS 75/93: „Veřejnou mocí se rozumí taková moc, která autoritativně rozhoduje o právech a povinnostech subjektů, ať již přímo, nebo zprostředkovaně. Subjekt o jehož právech a povinnostech rozhoduje orgán veřejné moci není v rovnoprávném postavení ... a obsah rozhodnutí tohoto orgánu nezávisí na vůli subjektu.“)

Rozdílný názor zastává Aleš Gerloch,[1] který ve své knize Teorie práva uvádí, že "v současnosti je uplatňována zejména tzv. teorie organická..."

Neboli subjektová (Subjektstheorie) klade důraz na to, zda právní subjekt se ocitá v určitém právním vztahu z důvodů svého členství v některé veřejné korporaci (př. stát, obec, profesní komora) – v tomto případě jde o právo veřejné, či nikoliv – potom jde o právo soukromé.

Někdy se místo právního vztahu zdůrazňuje charakter právní normy. Zda pohlíží na subjekt jako na člena veřejnoprávní korporace či nikoliv.

V literatuře se setkáváme s modifikovanými organickými teoriemi. Mezi ně patří zejména nová teorie subjektů, označovaná také jako teorie zvláštního práva. Podle ní je právem obecným právo soukromé, které upravuje práva a povinnosti všech právních subjektů včetně nositelů veřejné moci. Právo veřejné je naproti tomu právem zvláštním, které je přiznáno pouze nositelům veřejné moci při výkonu jejich vrchnostenských pravomocí.

Specifický způsob právního regulování, vyjadřující povahu a míru působení jednotlivých účastníků právního vztahu na vznik a rozvíjení tohoto vztahu, resp. vyjadřující povahu, míru účasti subjektů právního vztahu na formování jeho obsahu. Tato teorie je podobná teorii mocenské.

Současná právní nauka vychází z teze, že veřejné a soukromé právo v moderní společnosti nejsou dva různé světy, v nichž by platila zcela a principiálně odlišná pravidla, nýbrž dvě sféry jednoho v podstatě jednotného a uceleného právního řádu. Vztah soukromého a veřejného práva chápe jako vztah obecného a zvláštního práva. Jinak řečeno, soukromé právo upravuje práva a povinnosti subjektů práv bez ohledu na jejich specifickou povahu z hlediska jejich role při výkonu veřejné moci (v tomto smyslu má v právu soukromém stát stejné postavení jako kterákoli jiná právnická či fyzická osoba); oproti tomu veřejnoprávní je taková podmnožina množiny všech právních vztahů, která je charakterizována tím, že v daném právním vztahu je alespoň jeden z jeho subjektů vykonavatelem veřejné moci. Teorie veřejného práva jako zvláštního práva k „obecnému“ právu soukromému pak je v praxi užitečná tím, že umožňuje subsidiárně použít i ve veřejném právu normy práva soukromého tam, kde veřejnoprávní úprava chybí či je kusá a kde nelze dospět k rozumnému závěru, že absence či kusost úpravy má svůj samostatný smysl a účel.